比如政府是行政机关，它所属的仲裁机构就是司法性质的部门。

还有一种危险，就是律师出于私益的考虑与客户勾结起来玩弄法律条款，以违悖职业伦理的方式损害国家秩序或社会的公共利益。所以，司法审查对中国的法制改革乃至政治体制改革也是非常重要的。

通过司法审查，可以真正保证法制的统一性和正当性。那么究竟是什么因素在妨碍因势利导的制度化作业呢？除了统治理性和决心方面的问题外，还有些客观的困难也应该纳入视野之中进行考察。假如把预算审议作为政治改革的主轴，有利于人大代表的专业化，因为怎样看懂各种数字报表和计算结果，需要专业知识和洞察力。正是同时约束所有行为主体的法治秩序，可以使市场经济的参与者不必担心其他人任意侵犯自己的合法权益，无需就生产和营销中碰到的各种问题和纠纷解决逐一与政府官员进行谈判，因而可以全神贯注于各自的事业和绩效。正是基于这样的认识，一些发达国家导入了根据不同政策目的编制预算并对有关成果分别进行指标化评价的政策预算制，同时也对决算在财政监管中的作用重新加以认识，从而出现了让参议院在决算审议中发挥更大作用的提案。

一部构思拙劣的宪法可能导致民主制度的失败。但是，最近司法界发生了不少很严重的问题又让我们深感法治之路的艰难曲折。学界当前对于法秩序维护说的批评大多建立在对该说的误解之上，并不能真正否定法秩序维护说的立场。

只要对于保护权利是必要的，我就可以实施相应的暴力。实际上，正当防卫的消极预防效果完全可能更甚于刑罚。诚然，立法者确实主要是通过刑罚来实现一般预防的目的，因为刑罚是国家能够实施的对公民基本权利最为严厉的干涉，能够较为有效地吓阻潜在的犯罪行为人。众所周知，该词在德文中可以是指法秩序(Rechtsordnung)意义上的法，也可以是指权利。

(29) 这种批评意见也不能从根本上否定法秩序维护说。因为，首先，这种见解认为非理性的不法侵害必须为理性的正当防卫所否定，这便会导致将正当防卫认定为公民的义务。

如此，原初状态中的理性人一方面必须就权利分配方案达成共识，以避免陷入战争状态，另一方面任何人又都无法主张享有相比他人更多的权利，于是便只能选择接受人人平等享有自由权利的基本规则。若拘泥于对个人权益的保护，就只能对《刑法》第20条第1款所规定的国家、公共利益进行限缩解释，认定其只包括与个人法益直接相关的国家与公共利益，与个人法益无关联性的、单纯的国家与社会法益则不属于正当防卫所保护的范围。相应地，法秩序维护说便只能认为，对故意杀人和对违章停车的正当防卫在限度上没有差异。(60)劳东燕教授也认为，对正当防卫认定时必须要纠正唯结果主义的倾向，抛弃以法益衡量为基础的优越利益原理;将正当防卫的正当化根据定位于个人保护原则与法确证原则，更具合理性。

然而，不论不法侵害违反的是何种行为规范，由于这些行为规范的效力本身并无差别，不法侵害对于法秩序的侵犯也就不应存在程度上的差异。因此，只要防卫行为确属客观上制止不法侵害的必要措施，就不能认定其明显超过必要限度，纵然其对不法侵害人造成了重大损失，也不应认定为防卫过当。这就已经体现出了相应刑法规定的预防功能。贝尔纳的这句名言也正是随着法秩序维护说的传播而广为人知。

既然防卫意思要求防卫人认识到侵害行为的不法性质，而侵害行为的不法性又必然彰显了其违背法秩序的本质，那么，在正当防卫的场合，防卫人其实也必然能认识到自己是制止了侵害行为对于法秩序的损害。(16) (二)法秩序维护与正当防卫的成立条件 除了从预防功能的角度进行质疑之外，也有诸多学者认为，法秩序维护说难以与正当防卫的成立条件相契合。

因为，这些见解认为，在认定防卫行为是否超过必要限度时，必须权衡防卫行为所保护的利益与其所造成的损害后果，二者间不能差距过大[8] 较有代表性的如季卫东：合宪性审查与司法权的强化，载《中国社会科学》2002 年第2期。

陈力铭：《违宪审查与权力制衡》，人民法院出版社2005年版。值得一提的是，如前所述，我国现行的宪法审查制度长期不具有实效性，近年的一些活动又具有程序上的秘密主义倾向，而一度受到高度关注的宪法司法化活动则徒有不足为取的教训，为此在研究过程中，不仅没有自身已有的理论可以借镜，同时也难以将我国的有关实践经验纳入核心的考察范围，为此只能将研究的射程投向美国、日本、德国和法国等几个在宪法审查制度上具有代表性的国家，通过对它们相关的理论和实践的细密爬梳和甄别，并力图以提纲挈领、条分缕析的方式，提取出不同模式的宪法审查制度之间的最大公约数，最终汇成体系化的论述。一旦确立和完善特定的制度模式，形成具有实效性的宪法审查制度，就需落实到具体原理的运用和技术的操作之上，而如果在这方面没有系统、厚实的理论准备，难免在千呼万唤始出来之后又落入巧妇难为无米之炊的尴尬境地，更何况我们难以断言，在现下的我国并不存在这一制度上的任何实践，只是如前所述，目前的我国宪法审查制度持续处于一种闷局之中，至于这种闷局何时会被打破，则非我等学人所能预测，但可以想定，此种闷局一旦被打破，我们宪法学人在有关宪法审查的原理和技术层面上是否做足了理论上的准备，则是我们当下就应该预先面对的课题。至于中国的相关问题，则只好在逻辑延长线的意义上，以最后一章的反思性研究来加以返观，并做最终的收束。胡锦光编：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版等。[9]法国当代著名的宪法学家路易·法沃勒（Lois Favoreu）在其主编的《宪法学词典》中所设置的该当专门词条同样也采用了宪法审查（justice constitutionnelle）这一术语。

有鉴于此，本书虽然没有完全撇开有关宪法审查制度的基础性研究的内容，而是在第一章中就专门对此方面的若干宏观问题做出导引性的研究概述，但总体而言，则是有意识地从已然泛滥的上述那些领域中开始转向，将考察的焦点集中性地投入宪法审查的原理和技术这一方面，并作出体系化的研究，以期能填补我国宪法学界有关宏观的模式研究与微观的个案分析之间所留下的巨大空缺。与此不同，根据我们的考察，在采用了由专门的宪法法院实行宪法审查的德国，与违宪审查相对应的用语则是Verfassungskontrolle，但根据其文义，其实亦可译为宪法审查。

但综观二十多年来我国学界有关宪法审查的研究，上述两种研究的成果已有盈阁充栋之观，而唯独对宪法审查自身的原理及技术进行专门探究的研究，虽不至于完全处于真空状态，却颇为鲜见。[6] 国内迄今有关宪法监督一语的采用及其制度性内容的梳理和探究，可谓不胜枚举，但早期有代表性的著述，可参见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第173－234页。

胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第173－234页，尤其是第215页。[14] 然而，值得注意的是，在迄今为止的这类研究成果之中，压倒多数的著述均是涉及对各国宪法审查模式的比较分析以及对中国宪法审查模式的建构设计，包括可由何种机关来施行宪法审查的大胆建言。

胡肖华：《宪法诉讼原论》，法律出版社2002年版。而作为主要的成员，除了浙江大学光华法学院博士生朱玉霞、骆正言、林在明、马平、白斌等同学也参与了课题的研讨和研究之外，以下数位更是承担了全书各部分的执笔任务，其具体分工如下: 序言：林来梵（法学博士、浙江大学光华法学院教授、博士生导师） 第一章 导引式研究：陈丹（法学博士、宁波万里学院讲师）、方建中（法学博士、杭州电子工业大学法律系副教授）、刘练军（法学博士、杭州师范大学法学院讲师） 第二章 宪法审查的启动要件：郑磊（法学博士、中国人民大学讲师、博士后研究人员） 第三章 宪法审查的程序：刘义（法学博士、中国计量学院法学院讲师） 第四章 宪法审查的方法：凌维慈（法学博士、华东师范大学法律系讲师）、余净植（法学博士、中国浦东干部学院副教授） 第五章 宪法审查的基准：何永红（法学博士、宁波大学法学院副教授） 第六章 宪法判断的方法：翟国强（法学博士、中国社会科学院法学研究所助理研究员） 第七章 宪法判断的效力：陈运生（法学博士、江西财经大学法学院讲师） 第八章 反思性研究：林来梵 最后值得交待的是，本书作为国家社科基金项目的主干成果，在结题之际，承蒙全国各地匿名评审专家的好评，得以被鉴定为优秀成果。[3] 在日本也有宪法裁判、宪法诉讼等称谓，但违宪审查这一用语则颇为广泛，可参见日本《新法律学词典》（第三版）中的专门词条违宪审查制，有斐阁1989年版，第20页。[20] 在研究计划实施之初，厦门大学法学院李琦教授、浙江大学光华法学院费善诚副教授参与了本项目，此后，浙江大学公共管理学院阮云星副教授、光华法学院朱晔副教授以及陈林林副教授也参与了研究计划的推进。

—— 题记 一、为什么宪法审查？ 本书所采用的宪法审查一语，相当于现下国内学术界日渐通用的违宪审查之谓，指的就是宪法上被授权或认可的特定机关，按照所定的法律程序，根据相关的宪法规范（即通过宪法解释，就相关的宪法条文的内在意涵进行进一步的阐明所形成的解释命题），而对已然形成又或即将形成、特别是某项因为存在争执而被提到该种程序之中的公权力的特定行为（包括普通立法）是否违背了上位法、尤其是宪法而进行复核审查，并作出相应判断的制度或活动。另外值得交代的是，据统计目前世界上共有224个国家和地区（其中有193个国家和31个地区），其中在拥有典型性宪法审查制度的152个国家中，采用美国式普通法院审查制的有81个，德国式宪法法院制的有58个，法国式宪法委员会式的有12个，另还有新英联邦式的1个。

[17] 比如作为本书的编者以及作者之一，林来梵也曾在其《从宪法规范到规范宪法》一书中，设违宪审查制度一章，并专置违宪判断的方法一节，但总体上仍属于一种尝试性的研究，涉论不多。[14] 有关的标志性研究主要自80年代初开始出现，仅从中国期刊网显示的1979－2006年之间的论文数据来看，以违宪审查、合宪性审查、宪法审查或宪政审查为主题的文章就近达千篇，其中，孙志刚事件后的2003－2006年间，所发表的论文数量就达700篇左右。

[16] 对于宪法司法化的问题，学术界中自始就一向不乏质疑性或批评性的见解，就本书作者的有关观点，亦可参见林来梵、朱玉霞：错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向，载《浙江社会科学》2007年第1期。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社 2001年版，第324页以下，尤其第328－337页。

另一方面，由于宪法审查的原理与技术具有相对独立于一般宪法规范理论体系以及宪法审查模式的内容，为此，适度地跳出的正当性基础、审查模式等基础性的问题，转而切入这一领域的研究，不仅是必要的，而且也是更为有效的。胡锦光主编：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版。作为一项国家社科基金项目，本课题的研究真正贯彻了团队合作的精神。作为德国学人的论述，原文乃指德国的宪法法院是其立宪法治国的拱顶之石，本文取其要义，但又基于中国语境对原文的表述有所修改和引申。

而要进入这样的佳境，借鉴他山之石的雕凿工艺，描绘一副可靠的具像构图，就并非像雕虫小技那样可以轻慢。季卫东：再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈，载《开放时代》2003年第5期。

[6]第二种是此后流行的，即由于受到外国（尤其是日本）宪法理论和实践的影响，并基于一种微妙的话语策略，许多学者称之为违宪审查，此语被广为接受，以致在宪法学界中大有取代传统的宪法（实施）监督说之势。作者简介：林来梵，法学博士，清华大学法学院教授。

[4] 顺便值得一提的是，这一术语在法国的出现，甚至可以追溯到1928年夏尔·艾森曼（Charles Eisenmann）在将汉斯·凯尔森（Hans kelsen）的一篇论文翻译成法文并在法国发表之时。有鉴于此，我们在总体性的研究布局之下，除了头尾两章分别确定为导引式研究和反思性研究之外，其中作为核心部分的各章，乃将宪法审查的原理和技术依次分解为宪法审查的启动要件、审查程序、审查方法、审查基准，以及宪法判断的方法和效力6个环节，以此形成一个相对完整的有关宪法审查原理和技术的理论体系。